Ciertamente el Tribunal Supremo parece seguir decantándose por dificultar que los bancos respondan de las conductas abusivas practicadas con sus clientes.
En esta ocasión nuestro alto tribunal se pronuncia de nuevo respecto a la comisión de apertura bancaria de los préstamos hipotecarios, -y a pesar de que la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 le había corregido su posición previa, para hacerle considerar que la comisión de apertura no forma parte principal del objeto del contrato y por tanto debía someter al control de su trasparencia-, cuando en esta sentencia de 29 de mayo entra a realizar dicho control, da la sensación que no quiere olvidar del todo su postura anterior, e insistiendo en que la normativa nacional si tienen prevista la comisión de apertura como pago de servicios de estudio y tramitación previa del préstamo, hace una valoración sobre su trasparencia muy restrictiva diciendo que:
“la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto”.
Además tampoco la considera desproporcionada, pues en cuanto que su importe 845€, un 0,65% del capital, está dentro del margen entre 0,25% y 1,505 que son los importes de las comisiones de apertura medios según los datos estadístico medios en España.
Con ello se olvidan muchas otras cuestiones importantes que afectan a la trasparencia y abusividad de la cláusula de comisión de apertura
Que según el artículo 83.2 del TRLGDCV en su redacción dada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo) tampoco, superaría el control de contenido y esto porque traslada al consumidor, como prestación distinta del objeto principal del contrato o precio, el coste de su propia actividad y obligaciones, como es tanto la que le compete sobre la evaluación de la solvencia del cliente en fase precontractual ( art. 18 de la Orden precitada y 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible ), como después, perfeccionado el contrato, la de poner a su disposición el capital del préstamo.
También obvia que, en cuanto al estudio sobre la concesión del préstamo, la crisis financiera sistemática sobrevenida en la primera década del siglo XXI motivó que el legislador pusiese su atención en la situación de sobrendeudamiento existente y por eso que introdujo la noción de «préstamo responsable», involucrando a las entidades prestamistas en la consecución de ese fin, hasta el punto de imponerles la obligación de evaluar la capacidad del cliente para cumplir las obligaciones derivadas del contrato de préstamo o crédito (art. 18 citado de la Orden Ministerial y Norma 11 de la Circular 5/2012, de 27 de junio y su anexo 6). De modo que el contenido más sustancial que corresponde a la comisión litigiosa, tal y como legalmente se describe (estudio, concesión o tramitación), son actos que, por disposición legal, debe realizar la prestamista en la fase precontractual (estudio de solvencia, FIRPE, FIPRE, oferta vinculante…).
Por ahondar más, ciertamente la comisión de apertura, tal y como su contenido es identificado legalmente, presenta una singularidad respecto de las otras comisiones o gastos, en cuanto que estos segundos se caracterizan por el rasgo del sinalagma al describirse como referidos a servicios solicitados o aceptados en firme por el cliente bancario y que deben de responder a servicios efectivamente prestados y gastos habidos, lo que sugiere que son actuaciones que se proyectan, dentro del ámbito del negocio y su objeto, en la esfera de intereses del cliente o consumidor, mientras que por el contrario la comisión de apertura y los servicios que comprende se inscribe dentro de la fase precontractual preparatoria como actividad inherente a la propia actividad del profesional concedente del préstamo, que, al fin, se proyecta sobre el acto de éste de concesión del préstamo, de modo que esos actos, en cuanto preordenados a la concesión, se solapan con la voluntad del prestamista de perfeccionar el negocio y el cumplimiento de la prestación que le es propia, la entrega del capital.
La realidad es que la comisión de apertura tendría sentido, y no sería abusiva, cuando en atención a una serie de circunstancias excepcionales, -no ordinarias- el prestamista ha incurrido en una serie de gastos especiales: estudios de refinanciación complejos, investigaciones de solvencia extensas, cambios de divisas.
Tampoco contempla aquí el Tribunal Supremo para estudiar la trasparencia, si se cumplió por la entidad bancaria la obligación de información precontractual requerida por la normativa vigente al tiempo de contratar el préstamo.
En fin entiendo que la cuestión no ha terminado y como abogado en Oviedo comprendo que seguiremos teniendo visiones y sentencias distintas según los criterios de cada Tribunal. De hecho a fecha de hoy ya la prensa da noticia d alguna Audiencia, como la de Las Palmas, que se aparta de estos criterios del Tribunal Supremo.